移动互联网下半场：平台竞争与治理再思考

1998年中国互联网产业拉开帷幕，经过20多年的飞速发展，已蔚为壮观，这在产值、市场份额、用户规模、作为新动能对国民经济的贡献、对生产与生活的的影响等方方面面都有足够体现。仅从用户数来说，QuestMobile《中国移动互联网2018半年大报告》数据显示，截至去年上半年，我国移动互联网月度活跃用户数接近11亿。这个海量月活数，宣告了移动互利网下半场的加速到来，此间，一个行业现象很值得观察：一方面，市场格局貌似逐渐稳定，在搜索、社交、支付、电商、短视频、内容资讯等各大细分领域，巨无霸平台企业并不鲜见，看似稳稳占据头部矩阵，但同时也遇到各种发展瓶颈，努力寻找新的增长点；另一方面，新晋独角兽企业不断崛起，瞄准下沉市场，创新获客方式，冲击着旧有市场格局，在“渠道”“流量”“涨粉”等关键点与传统互联网劲旅展开激烈争夺。

 

竞争本是好事，从传统产业经济视角来看，它能带来繁荣、激发创新、造福消费者。但在数字经济时代，关于竞争有一些新的议题等待解决：

 

互联网平台之间的竞争，如何不突破法律与商业伦理的底线，维持在合规合法、合情合理的框架内？

 

竞争某种意义意味着要画地为牢，筑牢护城河、加宽防火墙，但互联网起源的基因之一就是开放共享，那么竞争与开放的关系如何处理？开放与封闭的边界又在哪？

 

头部平台与尾部企业，是否承担的义务与权利各有不同？不同的权利义务是否会让竞争的机会均等性不一致？

 

互联网思维的两大核心支点，一个在于以用户为中心，一个在于持续创新驱动。平台之间的竞争如何能围绕这这两条主线展开，换言之，竞争的同时，如何既能保障用户隐私、防止个人信息泄露，又能营造守正创新的市场环境，防止出现劣币驱逐良币、创新者被搭便车的逆淘汰现象？

 

……

 

要回答这些议题，有一些基础性问题得答好，主要有3个：互联网平台能否算作“基础设施”？互联网平台开放的“游戏规则”怎么定？互联网平台在自治与他治中，如何实现“有形的手”与“无形的手”的有机结合？

 

日前，由中国人民大学数字经济研究中心主办的“互联网平台治理与竞争政策前沿问题研讨会”为这些问题的解答提供了不少有益参考。

 

“设施”概念群：互联网平台到底归于哪一类？

 

“腾讯要为各行各业提供基础的互联网设施和服务”、“以阿里巴巴今天的规模，你不应该把重资产都留给别人，有些事情是你必须去做的，因为你正在建设基础设施，你必须要去投资”……

 

不少互联网界大佬都在不同场合宣称自家产品是“基础设施”。当他们在“基础设施”的时候，到底是在谈什么？这是一个法律概念？还是一个政策指向？亦或是一种商业话术？这一点很有必要明晰，因为以互联网为代表的数字经济依然是法治经济，法治原则千万条，权责对等是第一条，不同的定性意味着有不同的责权利关系。

 

其实，在经济与法律界，对“设施”的讨论主要集中在四个词汇上：基础设施、公用事业设施、关键信息基础设施、必需设施。这四者的概念范畴、界定标准都不同，相应地，对应性质的市场主体所要享受的权利和承担的责任和义务，以及相应的政府监管政策，也都会有所不同。

 

“新型软件平台不同于传统意义上的基础设施，从工信部等部委文件来看并未将其纳入基础设施范围；也不等同于电信网、互联网等关键信息基础设施；是否属于必需设施需依据其商业行为性质和市场竞争条件来界定。”中国宏观经济研究院市场与价格研究所副研究员王磊具体分析道，通常将公用事业设施和基础设施视为同义词，用来指传统的电信网具有资源垄断特性的设施网络资产，监管政策导向主要是促进设施投资、实现网络互联互通、强调企业提供一些普遍性公共服务的责任；关键信息基础设施是从国家安全和网络安全层面来说，旨在强调信息基础设施对整个国民经济运行和人民福祉的的重大影响，需要提升网络基础设施的防护水平和安全保障能力；必需设施是反垄断的一个专业术语，其关注点侧重于市场竞争，监管导向是维护市场竞争。

 

那么，如何判定谷歌、微信、今日头条等大型新兴软件平台是否属于必需设施从而构成垄断呢？王磊指出，必需设施首先具有必须性，其次具有不可复制性，如果二者不能被证明，这不构成垄断。

 

中国人民大学法学院教授孟雁北指出，从欧美司法实践来看，有些互联网平台被推演为“必需设施”，这样有失笼统，得具体问题具体分析，关键要辨析清：该平台是否构成了市场支配地位？是否在滥用市场支配地位？只有将这两个问题回答清楚，才能得出准确判断。

 

对于互联网平台巨头书是否为“必需设施”，可以最近升级的“头腾大战”来考证。微信被指为“水电一样的基础设施”，继而“应对一切产品开放”。对此，中国社科院大学政法学院讲师谭袁认为，这个纠纷可以归结为外链问题和登录问题。外链方面，除了微信之外，抖音还有很多地方可以分享其外链。登录方面，除了微信之外，用户还可以通过手机号、邮箱等许多方式登录。“综合这两个角度看，微信对抖音不构成基础设施。”

 

国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国社科院法学所研究员王晓晔对此观点表示认同。她认为，一个互联网平台被认为是“基础设施”或者是“必需设施”，通俗来讲意味着，该平台具有不可复制性，是其他平台企业发展壮大离不开的条件。“抖音不依靠微信就发展到5亿用户，说明微信不是抖音成功不可或缺的一个条件。从社交、支付等功能来而言，支付宝等各种产品都可以替代微信，说明微信在经济技术与法律上并不具备不可复制性。”

 

从国内外的司法判例来看，不论是美国的谷歌案，还是国内的最高法院第78号的3Q大战案件与微信表情包案件，新型软件平台都不被判定为“基础设施”或者“必需设施”。

 

中国社科院国际法研究所竞争法研究中心秘书长黄晋指出，从多国法律实践来看，“必需设施”的概念在传统行业适用起来就比较困难，拿到互联网行业就差异更大、更不易适用。“互联网行业是一个创新市场，很难以传统市场份额占比作为判定标准。如果你连该平台企业是否具有市场支配地位都证明不了，你也就根本不可能往下继续推导出它是必需设施了。”

 

从网络设施到数据隐私，开放边界在哪？

 

从某种意义而言，中国现在互联网经济的繁荣，很大程度归功于充分竞争。门户网站间的竞争带来了免费、多样的新闻资讯；社交平台间的竞争带来了更随时、随地、随性的网络交流；电商平台间的竞争带来了更优质、便捷、丰富的商品和服务……竞争的结果，往往是留下若干家头部巨头占据市场的绝大多数市场份额，以及大量处于“长尾经济”方阵的中小平台。这就带来一个问题：头部平台之间在升级的竞争中，如何拿捏好向对手开放与封闭的尺度？

 

以电商平台为例，之前常见的“二选一”现象，就属于“不向与竞争对手有关联者开放自家平台市场”的行为，这种不正当竞争行为会导致多重利空：消费者减少了可供选择的平台内经营者、商品或者服务品种、数量，进行比较、鉴别和挑选的自主选择权受到侵害；处于弱势地位的商家渠道受限，商业利益受损，又不敢得罪任何一方强势平台；被排斥的其他中小电商平台碍于各种因素，不便请求行政或司法机关介入调查。因此今年起实施的电商法明确叫停该种行为，违法者最高可处200万元以下罚款。

 

那么，对社交平台而言，比如微信，如果它不授权其竞品的新用户登录接口，换言之，拒绝向其部分竞争对手开放自家平台，是否合情、合理、合法？

 

“平台本身就是竞争的一种结果，是经历了大量投资、创新而形成的。如果为了所谓的公平，让竞争对手接入后达到分流它的用户的目的，这就会产生另一种不公平。”王晓晔表示，要求微信开放，就像让当年要求微软开放一样，其实违反竞争政策，违反商业道德，也不符合反垄断法的规定。腾讯的平台既然不构成必需设施，就有权利决定交易对手，有权自主决定对谁开放流量，有权拒绝一些企业进入。

 

事实上，大数据时代，尽管各大互联平台所属细分领域不同，但它们都拥有共同的一项资产：用户数据，尤其是用户关系链。因此，竞争关系不单存在于同类企业之间，就是不同类企业对用户资源的争夺，也非常激烈，有些甚至采取违法的手段来“竞争”，比如此前脉脉未经微博和微博用户同意抓取微博用户关系链，已经被法院界定为非法。类似这种对二度好友信息、用户关系链的不当利用爬虫技术，不但会极大地侵害个人行为信息进而伤害到个人隐私，更有可能给国家网络安全埋下大坑大雷。为此，主动在技术上设置屏蔽系统，或者从机制上设定规则拒绝部分平台接入，已成为一种共识性、常态化的“防御型进攻”手段，这从商业法则与社会安全层面都可以理解。

 

“关系链是企业核心资本，盗取关系链不但违法商业道德，更是违法，不符合竞争本义所要求的公平、透明。”中国社科院信息化研究中心秘书长姜奇平认为，平台是业态中的环节，不是要素实体，比如王府井大街免费行走，但在王府井百货购物需要付费。互联网平台开放应该由商业模式决定，而不由法律决定。对于竞争对手，平台可以选择不开放，也可以谈好条件通过收租金等手段再开放。竞品搭便车不是好办法，会给整个市场生态带来很大负外部性。

 

“数据是互联网公司的最核心资产之一，这也是被资本市场所认可。强制分享数据，既有个人信息泄漏的风险，也有剥夺合法财产之嫌。” 国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国政法大学副校长时建中认为对“竞争”要辩证来看，强者之间要通过竞争创新，弱者要通过抱团创新；强者不要欺凌弱者，弱者也不要道德绑架强者。

 

答案已经很明显：反垄断、反不正当竞争的目是为了保护竞争，而不是为了保护具体的竞争者；数据是互联网公司的核心资产，互联网平台在不构成必需设施的前提下应该具有自我决定是否开放的权力。但是常常有关此类的争论仍然时不时冒出来，浪费公众注意力与媒介公共资源。为此，有没有两全其美之策？

 

“平台屏蔽是非常重要的现象，由于网络效应下赢者通吃、跨界竞争下用户重叠，将来屏蔽现象会越来越普遍。”中国社科院工业经济研究室主任李晓华认为，要让平台与第三方应用之间“和平共处”，可设定一些固定“游戏规则”：允许平台对非同类的应用进行转发；允许个人用户分享，但限制接入企业集中地恶性导流；对于分享、转发可以收取一定的通道费，避免搭便车现象泛滥。

 

治理：如何踩好规制与自治的平衡木？

 

从网络安全治理角度而言，信息化为中华民族带来了千载难逢的机遇，但同时要认识到，当前我国互联网信息安全形势并不容乐观。“没有网络安全就没有国家安全，就没有经济社会稳定运行，广大人民群众利益也难以得到保障。”因此，压实互联网企业的主体责任，加强互联网行业自律，形成多主体参与、多种手段相结合的综合治网格局，成为网络治理的必选项。

 

从市场经济发展角度而言，以大型互联网平台为代表的数字经济，如何一方面让创新要素充分泉涌、实现高质量发展，另一方面又能依法依规发展，保证“不出圈”，这就考验治理的水平与艺术了。

 

“互联网可能改写了现代经济学，监管的目的不是为了管而管”，而是为了更好地激发企业的活力。”北京师范大学经济与工商管理学院院长戚聿东说，对待新经济、新业态、新商业模式，要坚持包容审慎监管，既给创新留足空间，又科学合理界定平台企业、资源提供者和消费者的权利、责任及义务，促进行业规范发展。

 

王磊认为，对新型软件平台的监管，不宜沿用传统网络型基础设施监管框架，而应结合双边市场特性、动态创新、平台竞争、技术更迭来创新监管，以最大程度地发挥市场在资源配置中的决定性作用，同时更好地发挥政府作用。

 

“对平台治理规则的判断，不违法是重要的前提，基于不违反隐私与安全等相关法律，治理规则才经得起正当性与合理性的检验。”时建中认为，平台的治理机制包括政府管制、平台自治、平台间共治三种形态，规制要为平台的自治和共治留出空间，这个空间既是底线，也给创新带来了空间，商业模式与技术的创新才有了更多的可能性。

 

“互联网平台有赢者通吃的特性，但创新的脆弱性也是很突出的，对于头部企业之间的竞争，不要轻易对市场份额大的互联网公司，就给贴上垄断者、市场支配地位的标签。”国家信息中心首席经济学家范剑平认为，在看待国内企业竞争上，还应该带着国际视角，今天中国企业具备全球竞争力的，主要是华为、BAT等少数几家公司。过度管制可能会扼杀创新，因此对于有创新性的公司要倍加爱护、珍惜，支持他们参与国际竞争。