专家评“占中”案：依法治港首先要依照宪法基本法

专家评点香港“占中”案判例 依法治港首先要依照宪法和基本法

香港终审法院日前对黄之锋、周永康及罗冠聪等“占中”分子冲击特区政府总部案上诉做出判决。终审判决推翻了香港高等法院去年8月所作对3人分别监禁6到8个月的判决，改为维持原审判决，判3人社会服务令及缓刑而无需入狱。判决结果引发香港社会讨论。两位内地权威法律专家近日接受本报记者专访，对这一判例做出深入分析。

“8·31决定”不容挑战

全国港澳研究会副会长、北京大学法学院教授饶戈平受访时表示，他非常尊重香港特区在基本法授权下的高度自治和司法独立，也尊重香港终审法院依法行使判决。希望这种判决能充分起到维护社会公平正义，维护法治，维护香港社会稳定的作用。对香港终审法院的判决，他不做具体评论。但作为一个判例，可以从学术研究的角度做案例分析。

饶戈平说，香港终审法院判决中对“公民抗命”表现出一定程度的认可，他认为，这一点需要慎重。因为所谓的“公民抗命”，首先已认定公民的反抗行为是违法的，是假定公民先认定了要对抗恶法或失去公平正义的法律，然后再加以违法对抗。此处很大的问题是，反抗者的主观认定成分比较多。如果说以反抗者的主观意愿作为标准和违法理由，容易造成法制的不稳定和社会混乱。

饶戈平说，这个判决讲到3个人“占中”行为的起因、动机，讲到“公民抗命”的原因时，似乎认为“违法达义”行为是正当的、可以接受的，这一点要引起注意。因为“占中”的重要目标是对抗特区政府关于政制改革的决定，而这个决定是根据人大常委会“8·31决定”做出来的。“8·31决定”是国家最高权力机关常设机构所作的决定，不容挑战。而且“8·31决定”完全依据香港基本法第45条而来，其正当性、合法性和具体的法律依据都来自基本法，如果挑战“8·31决定”，否认其有效性，就等于否认基本法45条的有效性、正当性和合法性。那么，所谓“公民抗命”的正当性就应该受到质疑。

必须遵循法理逻辑

饶戈平表示，香港终审法院肯定了上诉法院给出的判决指引原则，即非法集结和暴力性的非法集结是违法行为，要予以惩戒型的刑罚。但终审法院又提出了追溯力的问题。认为这个判决指引原则只能对它成立以后的判例起作用。“这两种意见出现在一个判决里，会不会对市民造成信息混乱、逻辑矛盾？”

全国港澳研究会理事、深圳大学港澳基本法研究中心主任邹平学受访时表示，香港终审法院判决认为高等法院上诉法庭颁布的新判刑指引不得适用于本案审理，而且对之前的违法行为也没有追溯力。这没有道理，不符合法理逻辑。根据本案的事实和法律，并不存在所谓适用刑事法律不可溯及既往原则的问题。因为上诉庭显然有权依法改变原诉判决，它的改判并非依据新制定的量刑指引，而是依据既定的法律。如果上诉庭的改判生效，根据普通法就会成为一个判例，这时才可形成一个新的量刑指引。

“高一级的法庭作出的改判需要阐述改判的理由，这当然必须有‘新’的理由，但这和制定了所谓新指引毫无关系，更不能以所谓追溯力问题予以排斥，否则上诉审还能做什么？终审判决这样做将有损香港特区司法上诉机制的纠错功能。” 邹平学说。

必须维护法治尊严

邹平学说，黄之锋等“占中”分子非法集结案，是香港特区政府依法检控非法“占中”犯罪分子，恢复香港法治秩序，维护香港稳定大局过程中有着广泛关注的重大标志性案件，黄之锋等三人能否依法受到惩治，是香港后“占中”时期重建法治秩序、维护法治尊严、恢复社会稳定的风向标。在香港社会普遍支持和拥护特区政府依法检控非法“占中”、旺角暴乱等犯罪分子的形势下，本案终审法院判决所暴露的问题令人担心。

邹平学认为，判决存在对黄之锋等人违法犯罪量刑太轻的问题，不符合香港主流社会对此的期待，恐怕给社会有姑息放纵违法犯罪行为、法治权威不彰的观感，能否达到终审法院判决声称的效果值得怀疑。涉及“公民抗命”概念的部分，判决也发出了一些模糊甚至矛盾的信息，不利于香港社会对非法“占中”运动的理性反思、建设性检讨和正在协力恢复法治秩序的努力。

饶戈平表示，法院判决是实施法治的具体体现，也是维护社会稳定的必要措施。中央一直强调依法治港，依法保障“一国两制”的实现。从香港来说，保证法律公平正义的适用是维护法治的必要措施。维护香港法治，不仅仅是要坚决依靠香港本地法律，还有要严格依照宪法基本法办事。宪法作为中国的根本法，适用范围包括港澳，更不用说，作为香港宪制性法律的基本法也是依照宪法制定的。宪法和基本法构成了香港法律的一部分，且处于香港整个法律的最上端。“依法治港，首先要依照宪法和基本法治理，只有这样才能保证全面准确地实施‘一国两制’，提升人们对于法治的信心。”

（记者 王平）